以案释法136，未遂、既遂形态的认定

慈溪刑事律师陈亮：今介绍以案释法136，司法实践对入户【盗】窃未遂、既遂的认定。在司法实践中，对入户【盗】窃未遂、既遂形态的认定，是通过行为的进程和对法益的侵害程度来实现的。本文仅供参考。

一．案情简介

花某路过一独居老人家，见窗户未关，就翻窗进入，刚巧被邻居看见，一边报警，一边在门口等守。花某进入后，窃得377元钱和几包香烟，出来时被邻居抓获。【警】察赶到现场，从花某身上查获上述窃得的财物和一把匕刀。

一审认为，花某携带凶器入户【盗】窃，其行为构成【盗】窃罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，到案后又能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，以【盗】窃罪未遂，判处拘役五个月，并处罚金一千元。

但一审判决遭到检察机关的抗诉，认为原判适用法律错误，花某的【盗】窃行为已经实施完毕，应该以犯罪既遂量刑。

二审法庭经过审理，支持抗诉，以犯罪既遂，改判为有【期】徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。

二．案子的主要问题

案子的分歧在于如何认定未遂还是既遂。

先解释一下未遂、既遂的意思。未遂就是未得逞，既遂就是得成了。

本案一审认定未遂的理由是，花某在实施【盗】窃行为时，已被发现并处于监控中，虽然之后他完成了【盗】窃行为，但是被害人对于被窃财物没有失去控制，且最终花某被人赃俱获。所以系未遂。

二审却认为，花某在实施【盗】窃行为时，实际已经取得对被窃财物的控制，邻居的发现和监控，不能等同于被害人已失去对财物的控制，被害人的财产所有权实质已受到侵害，所以系既遂。

2011年5月实施的刑法修正案(八)，对刑法做了修改，将入户【盗】窃的行为归为【盗】窃罪。由此也产生了对未遂、既遂认定的二种看法。

一种认为，刑法修正案（八）增加的“入户【盗】窃、携带凶器【盗】窃、扒窃”三类行为，均没规定数额及情节条件，因此行为人只要实施了这三类行为，在形式上就具备了【盗】窃罪的构成要件，即使存在未遂状态，仍应认定既遂。

另一种认为，刑法的修正，并不等于修改了入户【盗】窃的未遂、既遂认定标准，未遂、既遂的区分，还是应该以侵犯财产结果为标准，仅有入户【盗】窃行为，但未窃得财物的，构成【盗】窃罪，但系犯罪未遂。

在司法实践中，对入户【盗】窃未遂、既遂形态的认定，是通过行为的进程和对法益的侵害程度来实现的。本案从行为上看，花某在未被邻居抓获前，已经取得对被窃财物的控制，并对受害人的财产所有权进行了实质性侵害；从法益的侵害程度看，带刀入户，且被害人系独居老人，其行为具有较大的社会危害性，而对社会危害性行为的制裁，恰是我国刑法严厉性的特点。所以二审的判决是正确的。

三．相关法律规定

刑法规定，【盗】窃公私财物，数额较大的，或者多次【盗】窃、入户【盗】窃、携带凶器【盗】窃、扒窃的，处三年以下有【期】徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有【期】徒刑，并处罚金。