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慈溪刑事律师:以案释法之十二 非法经营同类营业案

更新时间:2019年11月06日10:46:59 点击次数:35 打印此页 关闭
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慈溪刑事律师陈亮:今次,介绍以案释法之十二 非法经营同类营业案。这是个抗诉再审案,通过本案的判决,来进一步了解法律。本文仅供大家参考。

                  

一. 案情简介:

 

姓被告是中日合资公司的销售管理人员,利用职务之便,让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动,从中谋取非法利益。销售总额为38.5万,获利11.5万。此事被日方代表发现,案发。公诉机关指控其犯非法经营同类营业罪。

当地院认为:姓被告,利用职务之便,让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动,从中谋取非法利益,其行为损害了合资企业的益,系违法行为。但鉴于其任职的公司不属国有公司,其所担任的职务不属于国有公司董事、经理,与刑法第165条的非法经营同类营业罪所要求的犯罪构成不符,不应按非法经营同类营业罪论处。判决其无罪(注释:指指控罪无罪)。

公诉机关以该合资企业国有股占多数,符合刑法第165条的规定,提出抗诉。

当地中院审理后认为,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法。裁定驳回上诉,维持原判。

 

二. 该案争论的主要问题

 

1. 国有股控股的合资企业是否属于国有企业?

2. 姓被告的行为,是非法经营同类营业还是为亲友非法牟利?

3. 构成非法经营同类营业罪中的主体要件?

 

三.法庭裁判的理由

 

1. 把国有股占多数的有限责任公司定为“国有公司”,不但否定了公司的独立法律人格,同时也忽视了其他投资者的主体资格和股权利益;国有资产是否控股,只表明国有资产在股份中的份额,并不能由此把公司性质定为国有,所以,该公司性质属中外合资经营公司,而不得认定为国有公司。

2. 非法经营同类营业罪,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利数额巨大的行为;

为亲友非法牟利罪,是指国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营,或者与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动,使国家利益遭受重大损失的行为。

两者虽在主体及客观方面存在一定的共同处,但非法经营同类营业罪要求行为人具有具体的经营活动。即行为人的经营行为必须是自己积极的作为,并且该行为具有实质性的意义;

为亲友非法牟利罪则表现为,行为人在本单位的经营管理活动中,利用职务便利经营或者参与亲友的经营行为,其目的在于为亲友谋取非法利益,其行为虽然也可能从中得到一定的“报酬”,但是,该报酬并非直接源于行为人在本单位的具体经营行为,而是其利用职务便利行为所获,属于受贿性质。

3. 构成非法经营同类营业罪中的主体,应该是符合竞业禁止性规定的企业董事、经理特殊主体,部门经理等中层人员,一般不构成非法经营同类营业罪的主体。

(该案的正确定罪,应该是为亲友非法牟利罪)

 

 

本案取自高法指导案例第187号(有删节)


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