慈溪刑事律师陈亮 : 新刑法确立的”罪刑法定”原则,是我国司法制度的重大改革,她的现实意义在于:用立法限制司法的权利,保障司法的公正性.司法只能在法律规定的范围内确认与处罚犯罪,没有触犯法律,就没有犯罪.

一. ”罪刑法定”原则的确立过程

”罪刑法定”,简单的理解就是:”法无明文规定不为罪””,”法无明文规定不处罚”.

”罪刑法定”是现代刑事法治的第一原则,也是现代人权保障的基本要求.

我国第一部刑法公布于1979年7月,到2015年止,又做了九次修整.大家习惯上将1979年的刑法称作老刑法,修整后的刑法称作新刑法.老刑法是没有规定”罪刑法定”原则的,其在第79条规定了”有罪类推”制度.

”有罪类推”指的是: 一个人在未经法院宣判有罪之前，是将其作为犯罪者对待的,即使在刑法中没有规定为犯罪的，也可以比照类似的法规条文定罪量刑.

1997年,刑法作了一次较大的修整,明文规定了”罪刑法定”的原则，废止了类推制度.1997年的新刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”.

二. ”有罪类推”到”罪刑法定”是司法的一大进步

”有罪类推”的基本含义是: “除非一个人有证据证明自己无罪，否则就是有罪.”但这样的原则,是被世界现代法治精神所禁止的.

”有罪类推”制度的产生,除了立法不完善的原因外,与当时社会的发展, 需要有一个严密的刑法法网功能有关系.

我国的老刑法虽然规定了”有罪类推”制度,但在执行上还是十分谨慎的,1979年的刑法在第77条规定了: “本法分则没有明确规定的犯罪，可以比照本法最相类似的条文定罪量刑，但应当提请最高人民法院核准.”

”罪刑法定”的基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”.即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法条文没有明文规定为犯罪的行为，不得通过类推或者类推解释定罪处罚.

”罪刑法定”的价值,一是在于强调犯罪及其刑罚的法定性，体现法律的权威和国家对危害社会行为的定罪处罚权；二是在于强调非罪行为的自由性，即对司法刑罚权的限制，保障公民的权利和自由.

三. ”罪刑法定”与法官的自由裁量

在司法实践,我们可以看到,刑法虽然规定了”罪刑法定”的原则,但不少案件还是会出现法官的自由裁量,这怎么来理解呢?

“法无明文规定不为罪”,这当然是”罪刑法定”的核心原则,但法律永远都具有滞后性的,这是因为法律的创制,是一个由一个行为的产生到一个行为的限制的发展过程.在社会的发展过程中,法律不可能事事都具有前瞻性,只得在出现问题时再制定法律法规进行限制.

因此”罪刑法定”的原则,是不绝对排斥法官的自由裁量的,但对法官的自由裁量是有限制的.

另外,法的明文规定也做不到对社会所有行为的面面俱到,因此法的明文规定,不仅指法律的字面规定，也包括法律的逻辑包容.如果说，法的明文规定是一种显形规定的话，那么法律的逻辑包容则是一种隐形规定.当显形规定难以确定时，就需要运用内容逻辑分析的隐形规定.而隐形规定就带有自由裁量的成分.

慈溪刑事律师陈亮: 以上是个人对”罪刑法定”原则的一些浅见,有些说法也借鉴了一些同行的说法,所谈也不一定准确,仅供大家参考.但有一点是肯定的,那就是”罪刑法定”原则的建立,我国刑法从此开始实现犯罪的法定化和刑罚的法定化.